Por medio de una sentencia publicada recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado realizó un estudio jurisprudencial y dogmático sobre el alcance de la protección especial de estabilidad laboral. (Lea: Derechos laborales ciertos e indiscutibles son inconciliables)
En efecto, precisó que esta figura se establece para quienes estén próximos a consolidar el estatus pensional y es aplicable tanto a empleados en provisionalidad como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio.
En virtud de lo anterior, explicó que la protección especial en razón a la condición de sujeto “prepensionado” resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez. (Lea: Congreso pretende reforzar estabilidad laboral de funcionarios en provisionalidad)
No obstante, quien a la fecha de retiro del servicio ya tenga consolidado su estatus pensional no se encuentra en esta situación fáctica de sujeto “prepensionable”, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 del 2003, señaló el alto tribunal.
Así las cosas, la sola condición de estar próximo a consolidar dicha posición no tiene el alcance de disminuir la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, la cual en todo caso deberá ser ejercida bajo la estricta regla consagrada en el artículo 44 del CPACA (C.P. Gerardo Arenas Monsalve).
(Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 05001233300020120028501 (36852013), Feb. 29/16)
