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Una sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado reiteró que hasta en los cargos de libre nombramiento y remoción cuando hay una insubsistencia tácita debe obedecer la facultad discrecional a razones del servicio, y cuando es declarado insubsistente quien cumplía los requisitos para su cargo y es remplazado por alguien que no cumpla con las calidades exigidas por el ordenamiento para tal efecto se constituye, per se, en un indicio de desvío de poder en que incurre el nominador al proferir el acto de insubsistencia.
En efecto, los actos de declaratoria de insubsistencia, inclusive de los empleados provisionales, deben ser motivados y a su vez tener como elemento teleológico la mejora del servicio, de tal suerte que de no presentarse dicha situación se encontraría el acto fundamentado en una decisión arbitraria del nominador.
Con esos fundamentos prosperó la acción de repetición contra un exalcalde, quien al expedir un acto de insubsistencia sin motivación y con el posterior nombramiento de otra persona en el cargo, sin requisitos legales, ocasionó la condena al municipio que gobernaba.
La providencia recordó que no cualquier culpa hace responsable al funcionario frente al Estado, pues se requiere que sea una conducta dolosa o gravemente culposa para comprometer el patrimonio del agente y, en ese sentido, otro grado de culpa en el obrar del funcionario debe ser asumido patrimonialmente por la entidad estatal.
Para el alto tribunal, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta (C. P. Jaime Santofimio).
CE Sección Tercera, Sentencia 25000232600020120110701 (51510), Sep. 1/16
